El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n.° 25, a cargo de Lucas Aon, hizo lugar a la inscripción de una sentencia extranjera y otorgó la tutela definitiva de una niña argelina a un hombre de ese origen, nacionalizado argentino y a su mujer.

El matrimonio solicitó a la Justicia argentina el reconocimiento del fallo dictado por la Corte Judicial de Oum Boughu, Tribunal de Ain El Beida de la ciudad de Meskiana (Argelia), que había concedido la kafala (institución del mundo islámico que permite a una persona hacerse cargo del cuidado, la educación y la protección de un menor de edad, sin necesidad de adoptarlo ni asumir la patria potestad). Si bien el instituto en cuestión no es reconocido por nuestro ordenamiento jurídico, se solicitó el reconocimiento de la sentencia, conforme los alcances previstos por el instituto de la tutela judicial.

La pareja peticionó para que la niña quedara protegida bajo las reglas de la tutela de nuestro derecho interno.

Los hechos

El matrimonio argentino tenía el proyecto de adoptar un menor de edad y, tras nueve años de espera en nuestro país sin ser convocados, optaron por la opción de la kafala para ser padres, que les fue otorgada en Argelia.

La Embajada de dicho país, les informó sobre una niña en situación de “kafala”, requiriéndoles la necesidad de viajar a la ciudad de Meskiana para iniciar el proceso judicial y administrativo correspondiente. Una vez cumplido todos los trámites, el 8 de octubre de 2019, retornaron a la Ciudad de Buenos Aires junto a la niña.

El juzgado interviniente entendió que los procedimientos y la documentación extranjera presentada eran legales (partida de nacimiento, acta de entrega administrativa y donación de apellido, entre otros).

Las/os niñas/os como sujetos de derecho

La sentencia destaca que la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), de1989, a la que Argentina adhirió en 1990 y que desde 1994 adquirió jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22), reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho y crea un punto de inflexión respecto de la concepción de la infancia y su relación con el Estado, que debe ser el garante de los derechos humanos de los niños. En su art. 20, la convención señala: “…entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o, de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.”.

Explica el fallo que “bajo estos preceptos, puedo adelantar que —en principio— la kafala no es contraria a los principios de nuestro ordenamiento jurídico, ya que su finalidad es la protección de la niñez desamparada. La kafala se erige como la institución de mayor protección para los menores en el mundo musulmán, ya que, al no ser posible crear relaciones jurídicas que no tengan carácter biológico, a través de ella se asume el compromiso de proteger, educar y mantener a un menor desamparado.”.

El principal objetivo de esa figura es ofrecer al menor abandonado o huérfano un entorno familiar donde pueda desarrollarse como persona y sea protegido por adultos responsables y afectuosos, en busca del interés superior del niño.

“Método de reconocimiento”

El fallo aclara que la “legislación vigente en nuestro país, en el art. 2640, al tratar los institutos de protección, establece que otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes regularmente constituidos según el derecho extranjero aplicable son reconocidos y despliegan sus efectos en el país, siempre que sean compatibles con los derechos fundamentales del niño”.

“La disposición no implica el reconocimiento de un acto jurisdiccional extranjero, sino, propiamente, de la forma de colocación o de reubicación de niños creada en el extranjero. Para ello, se recurre al llamado ‘método de reconocimiento’, entendido como aquel que opera para insertar una situación jurídica que ya ha sido creada al amparo del derecho extranjero y con la finalidad de que esta despliegue efectos en el foro, sin necesidad de someterla al procedimiento de exequatur”, sostiene el fallo.

Así, dentro del límite fijado estrictamente en referencia a los derechos fundamentales del niño —que resulta mucho más reducido del que propone la confrontación con el orden público internacional—, se admite la inserción de instituciones provenientes de sistemas culturalmente diferentes respetando sus particularidades, tal como el caso de la kafala (mediante la cual se adquiere voluntariamente un compromiso de cuidado, educación en la fe musulmana y protección similar a la de padre e hijo aunque sin alterar los vínculos biológicos).

La inserción de estos institutos resulta sumamente respetuosa del derecho a la identidad de los sujetos protegidos, puesto que no se requiere, necesariamente, la asimilación del instituto creado en el extranjero a los propios del foro (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Marisa Herrera-Gustavo Caramelo-Sebastián Picasso. Primera edición, diciembre de 2015.Tomo VI. Pág. 403).

Finalmente, la sentencia advierte que debe respetarse la autonomía progresiva de la niña. Sus tutores podrán guiarla de acuerdo con sus propias convicciones y el culto que profesan, pero sin imponer ni cercenar ninguno de sus derechos.